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內容提要:
在中國這一人情社會的大環(huán)境下，如何做好防“圍獵”工程至關重要。從現(xiàn)有統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，真正主動索賄的官員仍占少數(shù)，多數(shù)屬于受賄行為。如果無人行賄，那么腐敗現(xiàn)象就會大大減少。
濫用職權的本質是濫用自由裁量權。
建立公法和私法的共治機制。
建立利害相關方的監(jiān)督機制。
“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”是監(jiān)督機制面臨的永恒問題。
運用信息化手段，建立“智防”機制。
黨的十九屆四中全會《決定》指出，要堅決斬斷“圍獵”和甘于被“圍獵”的利益鏈，堅決破除權錢交易的關系網(wǎng)，深化標本兼治，推動審批監(jiān)管、執(zhí)法司法、工程建設、資源開發(fā)、金融信貸、公共資源交易、公共財政支出等重點領域監(jiān)督機制改革和制度建設。《決定》關于廉政建設和反腐敗斗爭的側重點在于，強調加強不能腐的制度建設。全會明確提出，要構建推進不敢腐、不能腐、不想腐的體制機制，并且作出了具體的制度安排和部署。這對于反腐敗斗爭取得決定性勝利，鞏固和發(fā)展廉政建設成果，具有十分重要的意義。科學構建這些機制是一項系統(tǒng)工程，需要各領域、各系統(tǒng)、各部門、各方面花大力氣逐項推進、久久為功，才能最終完成這一龐大的系統(tǒng)工程。今天，我想就“不能腐”的機制構建問題，重點談一些個人看法：構建不能腐的機制要強調“三防三建”。
關于“三防”。第一，要防圍獵。凡是掌握權力的人，諸如掌握處罰權、裁決確認權、資源控制權、組織人事權等權力，都會面臨被圍獵的問題。在中國這一人情社會的大環(huán)境下，如何做好防圍獵工程至關重要。從現(xiàn)有統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，真正主動索賄的官員仍為少數(shù)，多數(shù)屬于受賄行為。如果無人行賄，那么腐敗現(xiàn)象就會大大減少。從減少腐敗存量的政策策略角度看，此前很難將防圍獵提到重要的議事日程。一旦減少存量的工作進展到一定階段，轉而需要遏制增量時，就必須考慮加大防圍獵的力度，即加大對行賄行為的查處力度。
第二，要防留難。一些當事人并非想主動行賄，很大程度上是因為辦事不順利，受到官員無理阻撓刁難，例如應辦的事不辦，該速辦的事緩辦。如果留難百姓的問題不解決。行賄行為也很難禁止。從根本上解決行賄問題需要防留難。要明確規(guī)定官員履行職責的期限和要求，對不按時、沒有依法履行職責的人員要嚴肅追責問責，形成有效的履職監(jiān)督機制。第三，要防濫權。隨著我國法治水平不斷提高，官員明顯超越職權行使權力的現(xiàn)象越來越少，更加突出的問題是有些官員在自由裁量權范圍內上下其手。濫用職權的本質是濫用自由裁量權。建立不能腐的機制，首先要科學控制自由裁量權，為自由裁量權的行使設定一系列規(guī)則，讓濫用職權的行為能夠“看得見”。其次，要加大人民群眾對濫用自由裁量權行為的監(jiān)督，加大司法機關、上級機關對濫用自由裁量權的監(jiān)督，對違規(guī)人員加大問責力度，從而確保自由裁量權正確行使。
關于“三建”。一是建立公法和私法的共治機制。有一種觀點認為，行政行為只受公法調整，不受私法調整；合同行為只受私法調整，不受公法調整。這種看法是片面的。治理、控制公共權力，單純依靠公法或者單純依靠私法都是不夠的，必須建立公法和私法的共治機制。例如，國有資源出讓問題，如果僅靠私法調整是難以理順的，私法的意思是自治原則的過度適用，可能會損害公共利益或競爭權人的利益。諸如礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓需要公法介入才能真正實現(xiàn)公平公正。公法要求簽訂國有自然資源使用權出讓合同要維護公共利益，降低公共成本，進行公開競爭，對所有符合條件的競爭者一視同仁，確保公平參與，做到信息公開透明。如果合同損害公共利益將被認定無效，如果相對方有行賄等行為將被取消參與資格。這些公法規(guī)則將合理有效地調整國有資源出讓等公共領域的法律關系，確保實現(xiàn)公平正義。
二是建立利害相關方的監(jiān)督機制。對公共權力最有效的監(jiān)督是利害相關方的監(jiān)督，理由如下：第一，利害相關方對事件的整個過程比他人更加清楚，掌握的信息也更為豐富，更能有效行使監(jiān)督權；第二，利害相關方與公共權力的行使結果有直接利害關系，有足夠動力行使監(jiān)督權；第三，利害相關方行使監(jiān)督權的成本最低廉；第四，利害相關方的監(jiān)督具有對稱性，多方利害關系主體可以形成有效平衡與制約，避免單方監(jiān)督導致的利益不均衡問題；第五，利害相關方監(jiān)督可以避免形成冗長的監(jiān)督鏈。“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”是監(jiān)督機制面臨的永恒問題。監(jiān)督者也可能濫用職權，如果在監(jiān)督者背后再設一個監(jiān)督者，那么監(jiān)督的鏈條就會無限拉長。監(jiān)督鏈條越長，監(jiān)督效果就越差，監(jiān)督成本就越大，監(jiān)督運行就越困難。所以，要建立利害相關方監(jiān)督機制。以行政許可為例，許可申請人是獲益者，與許可行為利害相關的是其他參與競爭者，由其他參與競爭者對行政許可行為進行監(jiān)督往往事半功倍。
三是運用信息化手段，建立“智防”機制。特別要積極運用區(qū)塊鏈技術，改變依靠單一網(wǎng)絡的監(jiān)督模式，對行使公共權力的行為進行全方位、立體式、多角度監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)貪腐行為，嚴控腐敗風險。
作者：最高人民法院原黨組副書記、副院長
全國人大憲法和法律委員會副主任
中國法學會副會長
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